淄博刑事律师

　　摘要 本文就假冒他人专利罪犯罪构成的四个方面即犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体进行了论述，指出了假冒他人专利罪客观方面的表现，对假冒他人专利的行为同一般专利侵权行为、骗取他人专利行为、冒充专利行为、伪造专利证书行为以及其他涉及专利的欺骗行为进行了区分。
　　关键词 假冒他人专利罪 犯罪构成
　　我国《专利法》第63条规定：“假冒他人专利的，依照本法第60条的规定处理;情节严重的，对直接责任人员比照刑法(1979年)第127条的规定追究刑事责任。”由于《专利法》第63条没有规定按何种罪名追究直接责任人员的刑事责任，而我国当时的刑法分则与刑事单行法中均无假冒他人专利罪的规定，基于这种情况，我国新颁布的1997年刑法第216条明确规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这是我国第一次在刑法中对涉及专利的违法行为处以刑罚。
　　新刑法的规定有利于维护国家的专利管理秩序，有利于保障广大消费者的合法权益，有利于保护专利权人的财产与人身权利。但是关于什么是假冒他人专利，我国新刑法与专利法均没有作出明确的规定。这就导致了各种学理解释，从而给司法适用造成了困难。明确假冒他人专利罪的犯罪构成尤其是它的客观方面，对于正确适用该罪起着决定性的作用。
　　一、假冒他人专利罪的主体
　　在《专利法》第63条的规定中，假冒他人专利罪的犯罪主体只能是自然人，不包括企业、事业单位。然而，在司法实践中单位假冒他人专利的案件占有很大比例。同时，1993年2月22日通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对假冒他人注册商标犯罪的犯罪主体由自然人扩大为自然人和单位。在立法上确认单位可成为假冒他人专利罪的主体成为一项重要而紧迫的任务。正因为此，在新颁布的刑法第220条规定，单位犯第213条至第219条规定之侵犯知识产权罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依各该条的规定处罚。这就明确指出了假冒他人专利罪的犯罪主体由自然人和单位构成。自然人包括有营业执照的个体工商业者和无营业执照的个人。后者外延广泛，它包括一切有能力并已假冒他人专利的人。对于单位犯该罪的则采用双罚制处罚。
　　二、假冒他人专利罪的主观方面
　　假冒他人专利罪的犯罪构成在主观上必须是出于故意，即明知是他人专利而有意假冒。行为人在主观上对构成犯罪的事实有明确认识，并对假冒后果也明知。行为人将非他人专利的产品假冒他人的专利产品在市场上高价出售，以达到牟取巨额利润之目的。一般情况下，假冒他人专利是为了非法获利，但也有的是为了损害他人的信誉。可能有的时候本身并不营利甚至亏本赔钱，但却达到了将竞争对手挤出市场的目的。这种行为虽然并不直接以营利为目的，但性质也同样恶劣。无论基于什么动机，均不影响假冒他人专利罪的成立。过失不能构成该罪。行为人如果没有假冒之故意，则不应以该罪处理。
　　三、假冒他人专利罪的客观方面
　　(一)假冒他人专利罪在客观方面的表现
　　1、假冒他人专利行为的表现
　　假冒他人专利是指将非他人专利的产品假冒他人专利产品的行为。需要指出的是该他人是此被假冒专利产品的专利权人。这种行为的具体表现如下：①在非他人专利的产品包装上，加上他人专利的标记或专利号;②在非他人专利的产品包装上直接标明是他人的专利产品;③在广告或推销中将非他人专利的产品宣传为他人专利产品;④其它通过不正当手段，使消费者将非他人专利的产品误认为他人专利产品的。假冒他人专利的行为又分为两种情况：一种仅仅把非他人专利的产品假冒他人专利产品，此非他人专利的产品并不含有该他人的专利技术;另一种是不仅把非他人专利的产品假冒他人专利产品，而且此非他人专利的产品还窃取了该他人的专利技术。两种情况，不论哪一种都构成了假冒他人专利的行为，实质上都是使消费者将非他人专利的产品误认为他人的专利产品。认定假冒他人专利行为时，不论违法行为人采取的是何种途径或方式，只需要在该他人是此被假冒专利产品专利权人的前提之下，满足“故意使消费者将非他人专利的产品误认为他人专利产品”这一条件即可。还需特别指出的是假冒他人专利中的“他人”宜作广义理解。如果某专利权人拥有某项知名专利，同时又在其另一种不知名的非专利产品上打上该项知名专利的标记，又应如何处理呢?这种情况的发生很少。但如果发生，因其构成对公众的欺骗，具有相当的社会危害性，也应按照假冒他人专利来处理。
　　2. 情节严重
　　假冒他人专利罪的客观方面还要求假冒他人专利的行为是属于情节严重的。所谓“情节严重”是指数额较大或者有其他情节严重的假冒行为。关于“数额较大”，在1993年12月1日通过的最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中，数额较大指假冒他人注册商标违法所得数额在一万元以上的，非法经营额在十万元以上的。假冒他人专利罪的“数额较大”可以参照假冒注册商标罪衡量。所谓“其他情节严重的假冒行为”是指因假冒他人专利而给专利权人的权益造成严重损害，严重干扰国家专利管理秩序或给社会造成严重后果，影响很坏的情况。具体表现如：因产品质量低劣造成重大事故，使国家财产或公民生命财产安全受到严重损害的;用劣次商品冒充他人专利的产品大量销售牟取暴利的;多次假冒他人专利的等等。①
　　(二)假冒他人专利行为与一般专利侵权行为的区分赵秉志教授主编的《新刑法教程》在假冒他人专利罪一节中认为未经专利权人许可，制造、使用或销售其专利产品或使用其专利技术属于假冒他人专利的一种客观表现。从专利法第11条中，我们不难发现，对发明和实用新型专利而言，专利权人拥有制造权、使用权、销售权、进口权;而对外观设计专利权人而言，其拥有制造权、销售权和进口权。在发明专利中又分为产品发明专利与方法发明专利，产品发明专利的专利权人拥有制造权、使用权、销售权和进口权，而方法发明专利的专利权人受保护的行为不仅是使用该方法本身，而且也包括使用、销售依该专利方法直接获得的产品。有人据此认为上述未经专利权人许可行使专利权的行为属于假冒他人专利的行为，情节严重的，还应适用假冒他人专利罪予以刑罚的惩罚。本文作者认为上述行为的确侵犯了专利权人的专有权，是典型的专利侵权行为，但专利权是一种民事权利，侵犯民事权利，主要是以承担民事责任的方式来救济，一般不应适用刑罚惩罚。
　　犯罪的本质特征在于其严重的社会危害性。犯罪与一般违法行为及不道德行为都有社会危害性。区别它们的关键就在于准确界定各自的社会危害程度，也就是一个社会危害“量”的问题。行为对社会危害程度的大小是决定是否处刑罚以及处多重刑罚的重要依据，以此来做到罪刑相当，罚当其罪。在一般的专利侵权中，直接侵犯的仅仅是专利权人的合法权益。在多数国家里，只有专利权人或独占被许可人是利害关系人，有权起诉。而对于假冒他人专利的行为，一方面直接影响了被假冒的专利权人的信誉，损害了专利权人的利益;另一方面，以假充真，以次充好，严重扰乱了市场秩序，破坏了国家专利管理秩序，严重损害了广大消费者的利益，具有严重的社会危害性。对这种假冒他人专利的行为，受损害的专利权人和广大消费者都有权起诉。假冒他人专利较一般的专利侵权行为是性质更为严重的违法行为。对这种行为的处理，除追究民事责任以外，对情节严重的直接责任者还要给予刑事制裁。而对一般的专利侵权的行为只是通过民事诉讼与民事救济途径解决，不实行刑事制裁。
　　对于假冒他人专利的行为，有人或会指出它也是侵犯专利权人标记权的一种专利侵权行为。但是，我们还应看到即使是拥有此种标记权的专利权人也无权在非其专利的产品上打上该专利标记。假冒他人专利与侵犯他人标记权不能等同。更何况在非他人专利产品上打上他人专利标记的行为也仅是假冒他人专利的一种表现，而非实质，所以假冒他人专利行为区别于一般的专利侵权行为。在大多数国家的知识产权法中都不乏以刑事制裁处理侵犯版权或侵犯商标权的实例。但很少有国家对于一般的专利侵权行为适用刑罚。英美法系大多数国家的专利法，对专利侵权不实行刑事制裁。这些国家认为，版权与商标权是昭示于众的，侵犯这两种权利，不仅损害了权利人的利益，而且在许多情况下同时欺骗了公众，而欺骗公众的行为则不是任何民事赔偿能解决的，只有通过行政的及刑事的办法处理。而专利侵权行为则不同。从直接意义上讲，它不会起到欺骗公众的作用，而仅仅是损害了权利人的利益。在大多数对专利侵权不实行刑事制裁的国家，专利法中几乎都有对涉及专利的其他一些违法行为包括假冒他人专利的行为给予刑事制裁的规定。但它与“侵权”是明显地被区分开的。虽然侵权也是一种违法，但它同触犯刑律的违法是有本质区别的②。
　　(三)假冒他人专利行为与骗取他人专利行为的区分
　　苏惠渔教授主编的《刑法学》(修订版)在假冒他人专利罪一节中认为骗取他人专利行为也是假冒他人专利的一种表现。但是，就这种采取欺骗手段冒名向国家知识产权局提出专利申请，骗取他人专利的行为来讲，行为发生时，专利权并未产生，故谈不上侵犯专利权。受损害一方可以依自己的其它权利提起诉讼，但却不可以依自己尚不存在的专利权去起诉③。所以，采用欺骗手段冒名申请专利的行为不应归为假冒他人专利罪的客观表现。如果违法行为人冒名去申请专利，而该申请又实际获批的话，也同样不构成假冒他人专利的行为。受损害一方在遭受损害的时候尚没有自己的专利权，因此就不能以假冒他人专利罪来起诉违法行为人假冒自己的专利。
　　(四)假冒他人专利行为与冒充专利行为的区分
　　上面讲的是违法行为人假他人之发明创造冒自己之名去申请专利不属假冒他人专利，那么在他人根本就没有任何专利或相关技术的情况下，假他人之名，使消费者误以为违法行为人的产品是该他人的专利产品又是否属于假冒他人专利呢?现实中存在这种可能：某人的社会影响很大或在某行业做出了突出贡献以致知名度很高，但实际上从未申请过任何专利，甚至没有任何相关技术，违法行为人却利用这种影响假名人之名，在自己的产品上注明是该名人的专利产品。由于该名人实际上并不享有任何专利权，对于这种行为不应认定为假冒他人专利。该行为一方面侵犯了名人的姓名权。如果该产品质量低劣给名人造成了不良影响，就还侵犯了其名誉权;另一方面，这种行为还侵犯了公众利益，属于对公众的欺骗行为。上述这种行为实际上就是冒充专利的一种表现。冒充专利的本质特征是将非专利产品冒充专利产品，行为不涉及任何专利权人的专利权，而只是冒用了专利的名义。即使冒充者在产品上标明是某某人的专利产品或某某号专利，但实际上某某人并没有该专利或根本就没有某某号专利。对于有些违法行为人将未申请专利的产品冒充已申请专利产品的情况也与上述冒充专利的情况类似。一则该行为未涉及任何特定专利权人或专利号码，二则该产品根本就没有什么专利权，所以这种情况也同样不属于假冒他人专利。
　　(五)假冒他人专利行为与伪造专利证书行为的比较
　　有人认为，伪造专利证书也应是假冒他人专利的一种表现。伪造专利证书又分为两种情况，一种是在伪造的专利证书上载明自己是专利权人;另一种是在骗取他人专利证书不能的情况下，伪造他人专利证书，在该伪造的专利证书上并不载明自己是专利权人，相反却将他人载明为专利权人。两种伪造专利证书的行为一般都是企图在商品市场上欺骗消费者以谋取非法利益，但两者的社会危害面不同。前者仅仅是伪造公文、证件、印章罪的一种表现，而并未涉及到任何特定专利权人，谈不上假冒他人专利，而后者在构成伪造公文、证件、印章罪的同时，直接侵害了特定专利权人的权益。伪造他人专利证书的行为本身并不属于假冒他人专利，但是，如果利用该伪造的他人专利证书，使消费者将非他人专利的产品误认为他人专利产品，情节严重的就构成了假冒他人专利罪。
　　(六)假冒他人专利行为与其他涉及专利的欺骗行为的区分
　　未经专利权人同意，许可或委托他人实施专利的行为也不属于假冒他人专利。根据技术合同法的规定，可以作为专利实施许可合同许可方的应当是专利权人或合法继受人。而在实践中，有的个人或单位往往未经专利权人或其合法继受人授权，擅自以专利权人的名义或以自己的名义与他人订立专利许可合同或委托实施专利技术合同。这种行为实际上是冒充专利权人，侵犯了真正专利权人或其合法继受人的许可使用权，而并没有直接假冒他人专利产品，所以不属于假冒他人专利的行为。④
　　四、假冒他人专利罪的客体
　　在我国刑法理论中，犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。犯罪的直接客体是指某种犯罪所直接侵犯的具体的社会主义社会关系，也就是刑法所保护的社会主义社会关系的某个具体部分。犯罪现象是复杂的。多数犯罪行为只直接侵犯某一种具体社会关系，但也有些犯罪行为直接侵犯两种以上的具体社会关系。至于假冒他人专利罪的直接客体，正如前文所论述的，该犯罪行为不仅损害了专利权人的利益，而且严重破坏了国家专利管理秩序，严重损害了广大消费者的权益，所以该罪的客体是复杂客体，包括专利权人的专利权，国家的专利管理秩序以及消费者的权益。
　　另外，在实际生活中，销售假冒他人专利的产品扩大与深化了假冒他人专利行为的社会危害性，而非法制造、销售他人专利标识又为假冒他人专利创造了条件。鉴于我国目前刑法未规定销售假冒他人专利产品罪以及非法制造、销售他人专利标识罪，建议立法机关采取相应举措，使知识产权的刑法保护体系更加完善。
　　注：
　　①、④程永顺著《专利诉讼》(修改版)专利文献出版社1994年6月第2 版，第113页，第114页，第116页
　　②、③郑成思著《知识产权法》法律出版社1997年版，第281页，第282 页

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