淄博刑事律师

案情:被告人张某计划通过在游戏机上安装遥控装置，操控游戏机后台程序获取游戏积分兑现的方式来获取非法利益。2011年12月的一天晚上，张某在泗洪县城一游戏室内，乘人不备将事先购买的遥控装置安装到游戏机上，通过游戏获取了大量游戏积分，再分批次向游戏室工作人员林某兑现，总计获得人民币9000余元。

分歧意见:对于被告人张某的行为如何定性，存在两种分歧意见。

第一种意见认为，被告人张某的行为涉嫌诈骗罪。张某在游戏机上安装可以控制游戏机后台程序的遥控装置，获取游戏积分，兑换了现金，数额较大，其行为属于以游戏为名，行诈骗之实，构成诈骗罪。

第二种意见认为，被告人张某的行为构成盗窃罪。张某利用安装在游戏机上的遥控装置，在游戏室工作人员不知情的情况下，控制游戏机后台程序获取大量游戏积分兑现，是一种以技术手段秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。

评析:笔者同意第二种意见，理由如下:首先，张某的行为性质不属于诈骗而是盗窃。一方面，张某主观上不具有“骗”的故意，只是想通过控制游戏机窃取游戏积分兑现的方式获取非法利益;客观上，张某将遥控装置安装在游戏机上，通过游戏获取积分后，即可找游戏室工作人员直接兑现。而对于游戏机而言，张某并没有采用虚构事实或者隐瞒真相的手段，所以其行为不是诈骗。另一方面，张某主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上采用了不为财物实际人林某所知的技术手段获得财产，其行为应定性为盗窃。

其次，游戏机不具有人的意识。在诈骗罪中，行为人实施虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为，实质上是让被害人陷入错误认识的行为，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。本案中，游戏机不具有人的意识，即不具有主观判断能力，对安装的遥控装置无法经过思考、辨别是非，从而判断出张某的行为有无欺诈性，只是按照装机前设定的后台程序分配游戏积分。在行为人利用自动取款机的差错、非法取得现金涉嫌盗窃的司法判例中，行为人即是利用自动取款机程序出现错误而获得非法财产;相对本案而言，游戏机程序出错虽然是由于张某的故意行为所导致，二者产生错误的原因不同，但形式本质上是一样的，都是由于程序错误而致财产损失。

最后，如何看待利用游戏积分兑换现金的行为。游戏积分虽然是虚拟财产，却是张某获得真实财产的依据。林某根据行为人游戏积分兑付现金，遵循了约定俗成的游戏规则，即对于任何一个获得积分的人，都应当支付对等现金。所以，林某根据游戏积分支付给张某现金的行为，是一种履行义务的行为，或者说是游戏程序的继续，属于游戏流程的一部分，因为只有游戏室工作人员支付对等现金，游戏流程才算结束。只是由于本案中张某获得该笔现金所依据的积分，是由工作人员未察觉的技术手段非法获取的，所以张某的行为构成盗窃罪。

王书明
来源: 淄博刑事律师  Tags: 操控,牟利