张通亮律师，淄博刑事律师，现执业于山东大地人律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!
一、仲裁当事人及仲裁庭所面临的证据难题
虽然仲裁与诉讼存在较大的差别，但两者在解决纠纷的过程中却遵循着大致相同的路径，即在发现真实的基础上适用规则。在发现真实的方式上，仲裁同样奉行证据裁判主义。我国仲裁法第四十三条规定：;当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。;证据是仲裁当事人证明己方事实主张的最主要手段。是否具有完善的证据收集制度，直接关系到仲裁裁决的公正性。
以证据收集的难度来划分，仲裁证据可以划分为仲裁当事人能够自行收集的证据和仲裁当事人不能自行收集的证据两类。后者主要包括如下几种情形：1.掌握在对方当事人手中的证据；2.不愿作证的人证；3.掌握在案外自然人、组织手中的证据。第一类证据往往不利于对方当事人，对方当事人基于利害关系固然不肯主动提交有关证据，而我国现行仲裁法又没有协助一方当事人从对方当事人手中获取证据的规则，故该类证据的获取非常困难。第二、三类证据的收集涉及案外自然人与组织，基于仲裁机构的民间性质以及仲裁权力来源的契约性，仲裁当事人无法从仲裁机构那里获得从案外自然人、组织手中获取证据的权力，仲裁当事人只能求助于人民法院。但根据现行的民事诉讼法与仲裁法，人民法院为收集仲裁证据所提供的支持仅限于证据保全，并不包括对第二、三类证据的收集，故此仲裁当事人收集上述两类证据也非常困难。
事实上，仲裁实践告诉我们，在上述三类证据中蕴藏着巨大的证据价值，这些证据如果能够展现在仲裁庭的面前，仲裁裁决所认定的事实将更大限度地接近客观真实。换言之，要最大限度地实现仲裁的公正性，必须完善仲裁证据的收集制度，使仲裁当事人能够获取上述三类证据。
二、完善我国仲裁证据收集制度的基本思路
我国目前的仲裁证据制度并不完善，无法为仲裁当事人收集证据提供较好的方法。为了提高仲裁的公正性，保障仲裁当事人的合法权益，发挥仲裁制度在解决社会纠纷、稳定社会秩序方面的作用，我们很有必要在修订仲裁法的过程中对仲裁证据收集制度的完善给予足够的关注。
1.仲裁法的修订必须与相关法律的修订配合进行。其一，仲裁法的修订应当与民事诉讼法的修订配合进行。仲裁证据的收集往往需要获得法院的协助。由于仲裁事项基本上属于民事纠纷，因此仲裁证据从本质上讲属于民事证据。法院收集民事证据所适用的是民事诉讼法，因此，必须通过民事诉讼法的修订为法院协助收集仲裁证据提供法律依据。此外，民事诉讼法一般不会为法院协助收集仲裁证据规定独立的程序，有关程序往往参照民事诉讼中法院自行或者协助诉讼当事人收集证据的程序来进行。因此，通过修订民事诉讼法，完善法院协助诉讼当事人收集证据的程序，实际上就为完善仲裁证据收集制度打下基础。其二，仲裁法的修订应当与证据法的制定配合进行。在仲裁过程中，对案件事实的认定需要依靠证据，而对证据的收集、判断又需要仲裁证据规则的指引。为了保障仲裁的公正性，制定一套完善的仲裁证据规则是必要的。但是，基于立法经济性的考虑，我们没有必要制定独立的仲裁证据规则，可以将仲裁证据规则的有关内容包含在证据法当中，在证据法中说明有关条文是否适用于仲裁，并可以设置专门章节以规定独立适用于仲裁的证据规则。
2.完善仲裁当事人相互获取证据的规则。解决这一问题的方法是证据推定。因为当事人拒绝向对方当事人提供证据的根本目的是要阻碍对方的证明活动。通过推定，一方当事人阻碍对方当事人证明活动的企图必然落空，在这种情况下，该当事人一般都会遵守仲裁庭发出的提交证据命令，通过其他方法博取一线生机。同时，推定只会产生证据上的效果，或转移证明责任，或减轻证明责任，没有给当事人额外的制裁，不会与仲裁机构的民间性质形成冲突。因此，我们应当通过建立推定制度来解决仲裁当事人之间相互取证的问题，当一方当事人拒绝执行仲裁庭发出的提交证据命令时，仲裁庭可以推定申请该证据的另外一方当事人依据该证据所主张的事实成立。值得注意的是，上述推定过程包含了事实推定与法律推定两个推定步骤。其中事实推定步骤对当事人利益的影响尤其重要，推定的正确性很大程度上依赖于仲裁员的专业经验。因此，为了保证推定的准确性，必须通过立法严格仲裁员的选任，让那些具有丰富专业经验和高尚道德操守的人来行使神圣的裁决权。
3.完善强制证人作证的制度。毫无疑问，要强制证人作证必须依靠法院的协助。但问题是，在我国的民事诉讼中，证人拒绝作证的问题同样严重，现行民事诉讼法基本上没有解决该问题的相应制度。因此，解决仲裁过程中证人拒绝作证问题的关键是建立法院强制证人作证的制度。综合学界的研究成果，作者认为应当从以下几个方面来完善法院强制证人作证制度：在法律中明确规定证人有出庭作证的义务；保障证人的权利，包括经济利益与人身安全等；明确证人拒绝出庭作证的法律后果，包括证据上的举证不能后果与额外的制裁后果；规定证人有权拒绝出庭作证的例外情况。在建立完善的法院强制证人作证制度后，问题就变得相对简单了。仲裁当事人如果需要强制证人出庭作证，他可以首先向仲裁庭提出申请。仲裁庭经审查确有必要强制证人作证，则批准仲裁当事人的申请。仲裁当事人再向人民法院提交经仲裁庭批准的申请书。人民法院经过形式审查后，可以依据诉讼中强制证人出庭作证的程序向被申请证人录取证言。
4.完善向案外自然人、组织收集证据的制度。向案外自然人、组织索取证据同样需要得到法院的协助。我们首先应当通过立法明确法院协助仲裁当事人从案外自然人、组织处收集的证据的范围，具体包括：涉及国家机密、商业秘密与个人隐私的证据；不涉及上述秘密，但掌握在案外自然人、组织手中，且控制证据者拒绝交出，从而导致仲裁当事人客观上无法收集的证据。仲裁当事人如需收集上述证据，应当首先向仲裁庭提出申请，仲裁庭经审查确有收集有关证据的必要并批准申请后，仲裁当事人将经仲裁庭批准的申请书递交人民法院。人民法院对申请作形式审查。如果申请收集的证据属于上述第二类，则人民法院只需向有关自然人、组织发出提交证据的命令即可。接到命令的主体如果拒绝执行命令将遭受法院的制裁。如果申请收集的证据属于上述第一类，则人民法院应当派出审判人员亲自收集证据，并视有关材料的保密程度选择直接将有关材料转交仲裁庭或者仅将证据判断的结果通知仲裁庭。
贿赂犯罪腐蚀国家肌体，动摇社会根基，具有极其严重的危害性。惩治贿赂犯罪，始终是反腐败斗争的重点。然而同时，它也是这场斗争的难点所在。作为一种权力型、智能型犯罪，其犯罪主体都具有一定的职务、权力、社会地位和影响，他们不仅可以利用职权实施犯罪，还能够利用职权与司法机关相对抗。而且，贿赂犯罪以言词证据为主要证据形式，往往出现;一对一;的情况，这给侦破工作带来了困难，在实践中存在着立案难、查证难、定罪难等各种问题。
目前，贿赂犯罪呈现出许多新的特点，主要表现为犯罪活动日趋猖獗、作案手段日趋隐蔽、反侦查经验日趋丰富。在这种情况下，如果我们仍然固守传统的犯罪理论、落后的侦查手段和保守的证据适用规则，势必阻碍反贿赂斗争的深入发展，无法有效地惩处、防止和遏制贿赂犯罪。所以，研究贿赂犯罪证据的收集方法，探讨贿赂犯罪证据的确认规则，不仅是一个重大的理论课题，更具有积极的现实意义。
一、贿赂犯罪证据特点对证据收集与确认的影响贿赂犯罪证据是认定贿赂犯罪事实的依据和司法机关查处贿赂犯罪案件的基础，其自身特点影响着收集和确认的方法及原则。除具有客观性、关联性、合法性的一般属性外，贿赂犯罪证据还因其案件的特殊性呈现出一些特殊性质。
1、单一性从表现形式来看，贿赂犯罪证据主要是言词证据，包括受贿人的供述和辩解、行贿人以及其他证人的证言，一般很难收集到其他形式的证据佐证。因此，就贿赂犯罪而言，口供真正是;证据之王;。这就使我们收集和确认证据的工作始终紧紧围绕人及其供述或者证言进行，限定了工作方向和工作方式。
2、可变性贿赂犯罪证据都是人证，受各种客观因素和当事人主观心理状态、表达能力、记忆能力的影响，证言失真的可能性比较大。同时，人都有趋利避害的本能，因此在不同的诉讼阶段、面对不同的司法人员，证据随时都会发生变化，具有不稳定性。所以，无论是收集证据还是确认证据，我们必须始终保持警惕，善于分清是非，去伪存真。
3、隐蔽性贿赂犯罪证据深藏于当事人的记忆中，看不见、摸不着，而且无法借助现代科技手段予以提取，收集证据的难度比较大。另外，贿赂犯罪分子为了掩盖犯罪事实，常会制造一些假象，这也给证据的收集和确认带来了困难。
4、双重性受贿和行贿是对偶性犯罪。受贿人的口供，在受贿案件中是供述，对行贿案件来说又成了证人证言。行贿人亦是如此。证据的双重性对行贿人的影响非常大，会使其产生心理压力，抑制作证意识。所以，我们在向行贿人收集证据时，一定要讲究方式方法，避免造成不利后果。
5、有限性贿赂犯罪的直接作案人员比较少，一般只有两个人：受贿人和行贿人，既没有被害人，也往往没有第三名直接证人，因此在大多数案件中，都会形成 ;一对一;的局面，这对我们构筑证据体系十分不利，也对我们准确确认证据效力提出了更高要求。同时，直接证据的有限性也使我们必须努力收集间接证据，通过诸多间接证据的交叉印证证实犯罪的必然存在。
二、贿赂犯罪证据的收集原则收集证据是一项重要的诉讼活动。因为，只有掌握足够的证据才能对证据进行综合研究和科学分析，进而对贿赂犯罪案件作出正确的判断。为了保障证据收集工作的顺利进行，我们必须遵循下列原则：
1、合法收集证据必须依照法定程序进行，是办理任何案件都应当遵循的首要原则，对贿赂犯罪证据的收集工作而言，这一点格外重要。贿赂犯罪证据主要靠人来提供，而人是世界上最复杂的动物，要获取人的口供绝非易事。况且中国历史上一贯奉行;酷刑主义;，强调的是;不打不招;，这种思想仍然对少数司法人员发挥着作用。此外，在目前的司法实践中还存在;哄、吓、骗;这些非体罚的违法逼供方式，也应该引起我们的警惕。总之，收集贿赂犯罪证据必须严格依法进行，否则不仅证据本身不具有任何法律效力，也将严重损害到司法机关的形象。
2、客观收集贿赂犯罪证据必须从客观实际出发，既不能用主观猜想代替客观事实，也不能按主观需要去收集提取，更不能弄虚作假伪造证据。侦查贿赂犯罪案件，首先掌握的往往是受贿人生活;暴富;、行贿人向第三人讲述贿赂过程等间接证据，其真实性或者真正原因有待进一步调查，切不可先入为主，主观臆断。同时，对贿赂数额也应实事求是，要根据职务高低、任职时间长短、业务量多少等客观事实进行认真分析，不能毫无依据地妄下断语。
3、全面收集贿赂犯罪证据时，既要重视收集犯罪嫌疑人供述、证人证言等直接证据，又要注意发现证明犯罪发生的间接证据，如当事人到达贿赂地点的证明、同贿赂犯罪目的和动机有关的言论、贿赂犯罪发生后引起的各种变化等等。既要重视收集有罪证据，也要注意收集无罪证据，特别是嫌疑人对赃款已退还、已上交或者已用于公务支出等情况的辩解。不能一概认为嫌疑人的辩解都是;狡辩;，都是;翻供;，其中的合理之处应该予以肯定，否则将会给侦查工作造成无法弥补的损失。
4、细致实践证明，查明案情的重要线索往往是那些似乎无关紧要和难以引人注意的情况，而证明案情的关键证据往往是那些不易被人发现或者重视的东西。因此，收集贿赂犯罪证据必须深入细致，不能走马观花、粗枝大叶。如在讯问和询问时，对有关贿赂情节要问得细、问到底，以便排除矛盾，尽可能准确地复现犯罪经过。在搜查时，更要查得细、查到位，不能因为贿赂犯罪往往没有留下痕迹就走过场，要注意从细枝末节中发现证据获取证据。
5、及时证据的内容往往随着时间的变化而变化。贿赂犯罪是智能型犯罪，犯罪分子都具有较强的反侦查能力，他们会千方百计毁灭罪证，逃避法律制裁。所以，收集贿赂犯罪证据必须坚持及时的原则。当收到举报或者发现贿赂犯罪时，应当及时讯问犯罪嫌疑人，做到出其不意、攻其不备，趁其尚未建立抵抗防线之际，迅速突破案件。对于赃款、赃物和其它物证、书证，也必须及时收集，因为这些证据在一定的条件下容易流失，而且案发到取证的时间间隔越长，流失的可能性越大。
6、高效办理贿赂犯罪案件，必须保持较高的工作效率，做到;快侦快捕快结;。因为，诉讼时间过长，会使贿赂犯罪嫌疑人、证人的心理发生变化，不利于获取和固定证据。而且，贿赂犯罪分子为了保护自己，往往构筑了严密的关系网。拉长办案时间，会使司法机关受到更多来自各方面的干扰和阻力，影响侦查工作的顺利进行。
三、贿赂犯罪证据的收集方法收集贿赂犯罪证据的方法主要有以下6种：讯问;询问;辩认;搜查;扣押;鉴定。这些方法和操作程序法律已有明确规定，笔者不再赘述，在此主要谈谈收集证据的思维方法。
收集证据不仅是调查活动，也是一种思维活动，因为收集证据的过程实质上是对案件事实的认识过程。首先，通过一定方式获取案件的感性材料，然后进行去粗取精、去伪存真的分析思考，使感性认识上升为理性认识，最后实现查明和证明案件事实的目的。在贿赂犯罪证据的收集过程中，我们可以采用下面这些思维方法。
1、模糊性思维和精确性思维由于贿赂犯罪的隐蔽性，举报人作为第三者一般很难准确知晓犯罪的详细情况，导致绝大多数举报都比较笼统、简单。因此，在收集贿赂犯罪证据初期，双方当事人、行为性质以及作案手法等等对我们来说都呈现出不清晰、不确定的特点。此时，我们需要运用模糊性思维，将侦查范围划得大一些，侦查方向选得多一些，侦查对象取得全一些。
当侦查目的明确后，我们必须变模糊性思维为精确性思维，以便正确定性定量。如;谋取利益;是贿赂犯罪的构成要件之一，我们在收集证据时，就要注意从时间先后、价值对比等方面确定贿赂和利益的因果关系。此外，对以物为内容的贿赂犯罪，我们必须进行物证的同一认定，从而确定赃物的存在状态和真实价值，避免犯罪金额出现偏差。
2、发散性思维和收敛性思维在司法实践中，收受多人贿赂或者向多人行贿的情况比较普遍。所以，我们在分析与贿赂犯罪案件有关的具体事物时，要采取发散性思维，最大限度地挖掘多种证据信息。笔者曾指挥查办了一起发生在建筑领域的特大受贿案件，犯罪分子系某工程副总指挥。根据该工程的特点和几位正副指挥的职责分工情况，笔者判断受贿人不只一人，于是要求承办人员在向证人取证时注意拓展证据。果然，几位证人为我们提供了重要线索，此后我们连续突破了两起与该工程有关的受贿案件。这就是通过发散性思维，侦破贿赂犯罪串案窝案的成功实践。
发散性思维是从一个问题出发向多方面、多角度进行的思维，收敛性思维恰恰相反，它是由多方面、多角度向一点集中思维。当我们对贿赂犯罪嫌疑人进行讯问时，尤其要注意收敛思维角度，不要被狡猾的犯罪分子分散误导。我们所追究的是犯罪，而犯罪嫌疑人往往会避重就轻，只谈收受红包的错误;我们所调查的是全部的犯罪行为，而犯罪分子为了减轻罪责，往往采取供认小问题保留大问题的策略。在这些情况下，我们切不可顺着犯罪分子的思路走，否则将被其蒙蔽。
3、纵向思维和横向思维纵向思维是对事物的过去、现在和未来进行系统性思维的方法，它又可分为反馈性思维和超前性思维。贿赂犯罪案件的侦查工作是在犯罪发生后才进行的，是对过去的一种追溯。我们在收集证据时，面对的只是犯罪结果，有时甚至什么结果都没有。这就要求我们进行逆向思维，还原贿赂犯罪发生的过程，从而准确确定工作方向。此外，由于贿赂犯罪证据具有可变性，我们在收集证据时还要注意运用超前性思维，预测犯罪嫌疑人可能采取的抵抗伎俩，做到提前预防，堵塞犯罪分子的后路。如在讯问赃款去向时，应该从一开始就排除退还、上交、用于公务活动等情况，使犯罪分子日后无法狡辩。
收集贿赂犯罪证据不是一项孤立的工作，它受到来自各方的影响和制约，所以，我们还要对案件的各种要素进行横向思维，从而牢牢把握侦查工作的主动权。如在讯问犯罪嫌疑人的同时，可以对其住宅、办公室进行搜查，发现赃款赃物和其他证实犯罪的证据。另外，在整个侦查过程中，我们都要注意掌握犯罪嫌疑人家属和证人的活动情况，以便发现证据体系中尚不充分的地方，进一步收集证据、固定证据。
四、贿赂犯罪证据的确认规则在司法实践中，对同一起贿赂犯罪案件，不同的司法机关和办案人员往往会产生不同的认识，一方认为证据确凿，应当定罪处罚，另一方却认为证据不足，不能定罪处罚，这就产生了如何认定贿赂犯罪证据的问题。司法实践中应遵循下列证据确认规则：
1、供证一致刑事诉讼法第42条规定：;证明案件真实情况的一切事实，都是证据。;这是我们从法律上确认贿赂犯罪证据的基本依据和标准。也就是说，能否成为贿赂案件的证据，关键看其能否证明案件的真实情况;而证据效力如何，关键看其对案件真实情况的证明程度。任何一起贿赂犯罪的完成，要包括行贿人的行贿行为和受贿人的受贿行为。贿赂犯罪的这一特点，决定了贿赂犯罪证据应该是行贿人行贿证据和受贿人受贿证据的有机结合，缺一不可。所以，确认贿赂犯罪证据，首先要看其能否做到供证一致。
在贿赂犯罪案件中，供证一致应该包括下列内容：
行贿人和受贿人对贿赂行为发生的时间叙述一致;
行贿人和受贿人对贿赂行为发生的地点叙述一致;
行贿人和受贿人对贿赂行为发生的情节叙述一致;
行贿人和受贿人对贿赂行为发生的原因叙述一致;
行贿人和受贿人对贿赂行为发生的结果叙述一致;
行贿人和受贿人对贿赂的财物内容叙述一致。
在以上6项中，后3项属于必须供证一致的范畴，因为它们关系到罪与非罪、罪重与罪轻。至于前3项，笔者认为，做到基本一致即可。因为无论供述还是证言，都是对已然行为的描述，而要求两个完全不同的人在若干时间后对同一件事实的描述完全一致，不符合心理活动的客观规律。在目前的司法实践中，有些讯问笔录和询问笔录非常接近，甚至对贿赂发生时双方谈话内容的表述也完全相同，就未免有人为操作之嫌。
2、程序合法如果在侦破贿赂犯罪案件时，办案人员未按照法定程序收集证据，那么此类材料能否被确认为证据呢法学界对此一直存在争议。持肯定意见者认为，贿赂犯罪证据的确认，应以能否证明案件真实性作为唯一标准。至于侦查人员在收集证据时是否采取合法途径，这仅仅是方法问题，并不能以后者否定前者。持否定意见者则认为，贿赂犯罪证据应严格按照刑事证据基本属性来衡量，如果证据本身的合法性都没有保证，哪里还有资格作为定案的根据，即使勉强定了案，也经不起实践的检验。
笔者赞同第2种观点，非法收集的材料不能被确认为贿赂犯罪的证据。首先，合法性是证据的本质属性，而合法性的首要条件便是符合法定程序。因此，违反法定程序收集的材料都不是证据，不能用来证明案件事实。其次，贿赂犯罪证据主要是人证，如果确认程序违法材料的证据效力，将会助长刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据的行为。第三、从各国立法来看，对违法获取的物证可以在审判时有条件地采纳，但违法获取的人证无论何种情况均不予认定。中国刑事立法要想与国际接轨，就不能违背这一原则。
3、适用谁辩谁举证原则是否得到贿赂是区分贿赂犯罪既遂与未遂的标准。所谓得到贿赂，是指贿赂为受贿人所占有、使用、处分和收益，即受贿人将贿赂视为自己的财产支配。如果受贿人曾经接受贿赂，但是后来放弃了对贿赂的占有，不能认为其已得到贿赂，也就不能认定受贿罪的成立。在司法实践中，许多贿赂犯罪分子正是利用这一规定，辩称自己将受贿款用于公务支出，企图以此逃避法律制裁，这就增加了查处贿赂犯罪的工作量和工作难度。因为，受贿人都具有一定的职务和地位，存在为公务活动支出费用的可能性。同时，受贿人所称的公务支出往往是宴请、娱乐等非正常开支，难以核查。
为了有效打击贿赂犯罪，证明赃款去向的责任应当由司法机关归还给受贿人承担。如果受贿人不能提出充分证据证明赃款去向正当，就应该确认赃款为其占有。谁辩解谁举证，既可以制约受贿人的辩解行为，使其不敢信口开河，肆意狡辩，同时也有助于正确认定案件事实，维护司法公正
微信扫一扫
掌上律师解烦恼
18905336286